生产销售假药罪的最高量刑，生产销售假药罪的最高量刑标准？

原文载《重申罪刑法定主义》，孙万怀著，法律出版社，2017年10月第一版，P198-224。

由于犯罪对象极其特殊，生产、销售假药罪实际上成为刑法中一个非常特殊的罪名。因为药品的功能在于治病救人，在于存续乃至挽救生命。所以当“假药”具有治疗效果的时候，其与犯罪的害恶是天然对立的。然而由于刑事立法的不断变更以及司法工作人员未能深究法律的基本精神和原则，导致出现了以陆勇案为标志性事件的大量为满足生存或健康需要而被定罪的案例。同时，由于司法工作人员缺乏一种明确的价值立场，缺乏一种创造性释法的勇气，导致最佳纠正机会的丧失，导致本质类似的行为继续被定罪，导致形成另外一种方式的“安提戈涅之怨”——法律的遵循与生存需要满足之间的挣扎。此时迫切需要理论为实践提供一种有效的方法论去摆脱困境，而理论却从未予以足够的关注，在舆论沸腾的时候无动于衷。

一、法典中“足以严重危害人体健康”的规定被取消所引发的窘境

《刑法修正案（八）》第23条对生产、销售假药罪进行了修改，最为显著的、实质性的变化在于取消了“足以严重危害人体健康”的内容。刑法的修改带来了观念上的一系列变化。随后的司法实践中，一般只要生产、销售被认定为假药的，大家普遍认为无须再考虑生产、销售的危险状态的问题。例如，有检察机关认为：“从实害犯到危险犯再到行为犯，大大降低了入罪门槛，加大了对生产、销售假药犯罪活动的打击力度。《刑法修正案（八）》的相关规定，将生产、销售假药罪由‘危险犯’变成了行为犯危险状态的认定不再成为桎梏司法实践的因素。

对于定罪便利化的欣喜还没有来得及深昧，问题接踵而至——行政罚与刑罚居然重合了。由于《刑法》第141条（生产、销售假药罪）第2款之规定明确地将假药的认定以行政法为依据，加之该罪变成了“行为犯”，罪状中独立性的内容丧失，刑法自身对于假药认定独立性的放弃，整个刑法评价的独立性似乎荡然无存，刑罚与行政罚被混为一谈譬如，2009年11月18日，被告人李某在自己位于东莞市南城荣某药店销售一款名为“万艾可·枸橼酸西地那非片”（生产厂家为辉瑞制药有限公司，规格为100mg×1片）的药品。该店共购进该药6盒，销售2盒。该市食品药品监督管理局与大连市食品药品监管局联系后证实，大连辉瑞制药有限公司从未生产过该批号的“万艾可·枸橼酸西地那非片”。市第一人民法院最终判决李某犯销售假药罪，判处有期徒刑8个月。“市食药局表示，类似涉案数量如此少但获刑的案例在东莞并没有先例，这主要是因为《刑法修正案（八》去年2月25日正式通过后，给了销售假药的违法犯罪行为得到严惩的依据。”在这样的理解面前，行政罚已经形同虚设。实践中，司法官员也发现了这一问题。他们认为：“尽管《药品管理法》第74条仍然将制售假药行为划分为违法和犯罪两部分，但是《刑法》第141条将所有的制售假药行为均规定为犯罪。换言之，修改后的《刑法》第141条与《药品管理法》第74条相比较，虽然两者在行为类型的表述上完全相同，两者行为表现方式均为制售假药，但是前者的法律后果是单一的刑罚，而后者的法律后果则是刑罚和行政处罚两种，这就意味着制售假药罪与制售假药违法行为处于完全重合状态，制售假药的违法行为没有独立存在的空间。”当然，也有观点匪夷所思地指出：对制售假药行为的行政罚并没有失去法律适用的空间，“行政机关可以在刑罚处罚前进行行政处罚，也可以在刑法处罚后给予行政处罚，对犯罪情节轻微、免于刑事处罚的，行政机关还可以独立适用行政处罚”。

当然，司法实务中也不乏一些相对较为谨慎的思考：“刑法直接采用药品管理法对药品的定义混淆了行政违法与刑事犯罪社会危害性不同的本质区别，刑法上药品含义的宽泛造成了刑法权威的弱化和打击不力的后果，与其如此，还不如缩小范围，重其所重，轻其所轻，坚持做到有罪必罚，反而更能取得较好的效果。本着尊重立法的原则可以考虑在刑事司法实践中严格假药的判断标准，重点突出对严重制售假药行为的打击。上述的理解实际上是司法实务对立法的反刍，但是从法益乃至政策的角度来进行思考，而不是从解释的论证结构上进行逻辑分析，客观上缺乏充足的说服力，在没有政策明示的情形下，过分依赖于政策反而容易导致认定的飘忽不定。

在这样的纠结中，司法实践陷入了困顿。“《刑法修正案（八）》施行以来，该直辖市（上海市——笔者注）检察机关批捕、起诉数量激增。2011年5月至2012年4月，共批准逮捕33件42人；提起公诉29件71人。2012年5月至2013年4月，共批准逮捕39件41人；提起公诉291件349人。同时，公安机关、检察机关在是否构成犯罪方面存在巨大分歧，不起诉率大大增加。两年来，该市检察机关共受理公安机关移送审查起诉案件1069件1269人，仅对其中320件420人提起公诉。如某区检察机关曾经单月受理公安机关移送审查起诉115件147人，审查后对其中97件21人退回补充侦查或直接作不起诉处理。”如此高比例的补充侦查和直接不起诉本身已经说明了很多的问题。

“抗癌药代购第一人”案将法律修改引发的困惑上升为一场守法的要求与求生的渴望之间的博弈。在各方压力之下该案最终被撤诉。然而，不诉的理由却令人啼笑皆非———陆某不构成假药罪的理由不是因为药品不是假药，而是因为代购行为不属于销售行为。《对陆某决定不起诉的释法说理书》认为：“陆某的行为是买方行为，并且是白血病患者群体购买药品整体行为中的组成行为，寻求的是印度赛诺公司抗癌药品的使用价值。陆某有违反国家药品管理法的行为，如违反了《药品管理法》第三十九条第二款有关个人自用进口的药品，应按照国家规定办理进口手续的规定等，但陆某的行为因不是销售行为而不构成销售假药罪。”

法律公正和生存要求之间的冲突看似弥合了，但这只不过是生命压力下司法的一种“屈服”。在俯拾皆是的案例中，结果并非总是如此。笔者曾经参与研讨了数个类似案件，其中最有名的莫过于张某华销售假药案，该案被最高人民法院作为典型案例予以发布：“2011年5至7月间，张某华从他人处购得‘人血白蛋白’及‘人免疫球蛋白’后，销售‘人血白蛋白’2瓶，销售‘人免疫球蛋白’5瓶。2011年8月9日，公安机关从张某华处查获尚未销售的‘人血白蛋白’6瓶、‘人免疫球蛋白’35瓶。经鉴定，上述‘人血白蛋白’、‘人免疫球蛋白’均系假药。被告最终被确定为销售假药罪。”

由于对假药进行了形式化的理解，犯罪的领域被极度扩张。囿于篇幅仅举以下两例进行说明：

案例一：贺某家住平舆县庙湾乡庙湾村，里祖传用红花、当归、川草乌等48味中草药制作膏药、药丸，主要治疗风湿性关节炎、骨质增生、肩周炎、腰间盘突出等疾病。2014年4月，贺某从平舆县老家来鹤壁市鹤山区鹤壁集镇销售膏药、药丸。5月8日，鹤壁市食品药品监督管理局鹤山分局执法人员在鹤壁集镇鹤山街中段执法巡查时，发现贺某正在销售膏药、药丸，执法人员当场收缴已配置好的膏药135贴，正在配置的糊状膏药一碗，已配置好的大药丸63粒、小药丸144包。7月10日，鹤壁市鹤山区检察院通过“两法衔接信息平台”发现该案未移交公安机关处理，通过审查行政执法卷宗，该院认为贺某在未取得《药品生产许可证》的情况下制售药品，违反了特定的程序性规定，破坏了国家药品监管制度，其行为已涉嫌生产、销售假药罪。

案例二：周某某系一家乡镇卫生院的医生，2003年9月办理退休手续后，在家里给别人看病。他之所以有名气，是因为他的药是祖传秘方，凡来看病的，周某某都会配出一种塑料袋包装的药粉。2015年0月底的一天，市场监管局开发区分局执法人员对周某某的诊所进行检查在其坐诊房间南端窗户下，发现红色塑料袋装着两大包药粉，既无生产厂家也没有药品批号。周某某称，这就是他用祖传秘方配制的“气管炎特效药”。周某某交代，他的“气管炎特效药”是十来种治疗咳嗽的西药和中药的混合物，根据比例研磨成粉，装在自封的袋里，配上一张自己写的说明书，卖给病人。经查，周某某没有《医疗机构制剂许可证》和《药品生产许可证》，涉嫌生产销售假药罪。11月21日，周某某被立案侦查。23日，周某某涉嫌生产、销售假药罪，被市公安局批准取保候审。

对于这些案件，司法机关之所以立案，理由完全与前述关于行为犯的理解雷同：“刑事鹤山区检察院侦监科科长秦海霞解释说，按照2011年5月1日起施行的《刑法修正案（八）》的规定，只要行为人实施了生产、销售假药的行为即构成犯罪，而不要求其生产、销售假药的行为造成了严重危害人体健康的现实后果。按照《中华人民共和国药品管理法》的规定，必须批准而未经批准生产、进口，或者依照必须检验而未经检验即销售的；使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的，均按假药论处。”

所有这些案件归结到一点就是，没有获得批准文号的且对人体健康或生命有正面作用的药品是否属于刑法意义的假药？而这又具体表达为以下几个方面的问题：（1）危险结果的取消是否意味着对行为实质危害性的否定？（2）如何看待刑事违法的相对性？（3）如何看待法的稳定性与法定目的性的关系。这些问题也是本章所着力诠释的问题。

二、危险结果的否定是否意味着对行为实质危害性的否定

根据以上归纳，取消生产、销售假药罪的“足以危害人体健康”意味着对危险犯的否定，这似乎成为共识。但是如果仔细分析我们会发现，司法共识的形成远远早于立法。

（一）第一步：理论与实务从结果无价值向行为无价值的立场退却

在大陆法系的刑法理论中，危险犯从一开始就是针对实害性的结果进行早期处罚的一种立法设置。“在具体危险犯的场合，刑法之防卫线向前移置，在侵害结果出现前即给予处罚，是考虑该行为对法益侵害之危险性相当高，如不予以处罚，恐将造成更大损害，因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚，并进而维护社会秩序及国家安全、人民之生命及财产等法益将因而受到更周全的保障。”长期以来，我国刑法基本理论认为，所谓危险犯，是指以一定的危险状态出现作为既遂标准的一种犯罪形态。司法实践中往往考虑到一些行为不具有危险的时候实际的刑事违法性特征不够明显，故将危险状态的出现作为犯罪成立与否的标准，这是实践中的便宜性处理的结果。生产、销售假药罪的适用概莫能外。

但是所有的问题在于，如果危险犯是明确地以法定的方式来加以规定的，则似乎与行为犯之间的区别可能会比较明显，但刑法中只有几个罪名明确规定了危险的状态，于是这里就面临着至少两个方面的问题，一是是否只有规定“足以”导致某种后果的才是危险犯？答案显然是否定的，因为大家普遍认为的危险犯显然远远超出了上述范围，如放火罪、爆炸罪等并没有明示危险状态。二是如何认定所谓的“足以”导致某种后果的发生？其中所涉的危险实质是什么一种危险？

这些不明确或者说不确定也导致在认定生产销售假药罪的过程中出现了较多的分歧。最初的观点是从纯粹的危险犯理论角度出发的，认为从假药在生产、流通中所处的阶段上看，如果行为人所生产的假药已经出厂并投放市场，或销售的假药已为消费者所购买，就可能危及人体健康。如果所生产、销售的假药尚在加工制作中，还未形成成品，或虽已制作完毕，仍存放在车间、仓库，还未投放于市场的，都不可能对人体健康构成实际威胁，因而不构成本罪。如果行为人生产、销售的虽然是假药，但不足以危害人体健康，不能构成犯罪。这显然是损害原则在刑法观念上的表达方式之一。“无论是合同法的正确政策为何，损害原则作为刑法道德界限的指引并不要求为非损害性的不法行为承担刑事责任。更明显的是，损害原则不能令人信服地支持刑法禁止那些尽管造成损害却没有侵犯任何权利的行为。对此，本章将在相关内容中展开论述。

只要规定了“足以”的就将其作为危险犯加以对待，这是刑法基本理论的通说，但是近些年来，上述说法开始受到一些学者的质疑。譬如，有观点认为：足以并非具体危险犯或者危险犯的标志，而是对行为性质或者程度的要求，行为具有或者说达到‘足以’程度的，才成立犯罪，否则不成立犯罪，而与是否形成了具体性危险或者危险的判断无关；生产了假药、只要对象具有‘足以’的性质，就构成生产假药罪。”以上观点对“足以”一词进行了另外一种解释，即“足以”不再表现为一种对于法益的侵犯程度，而是表现为一种行为的程度。或者说“足以”一词所要表达的不再是一种空间性的阶段，而是表现为一种行为的实质性内容。相应地，在生产、销售假药罪中表达为以下的观点：“只要行为人生产了能够危害人体健康的假药不论这些假药是否卖出、患者是否已经使用，或者行为人只要销售了能够危害人体健康的假药，无论患者是否已经使用或者是否实际造成了损害，都构成本罪。”

就现实而言，司法实践对“足以”一词的认识也经历了一个从结果危险向行为危险过渡的过程，只不过其是基于整齐化、便宜化的动机而已。这在《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2001］10号）中体现得十分明显。其中的几项对“足以”的界定显然都是从药物本身的实质违法性的角度来加以考察。无论是药品中含有超标的有毒物质，还是药品缺乏急救的必需有效成分，都会对人体造成直接的或间接的损害。或许我们可以说这是对“足以”一词的泛化的理解，但毫无疑问，这样的解释实际上已经否定了危险犯作为结果危险性标准的存在。因为这种行为的实质性危害一开始就存在了，这样的行为一开始就是无价值的。

（二）第二步：司法解释对行为无价值观的抛弃

如果说对行为无价值的认可还有一定的现实合理性的依据，后来的司法解释甚至连对行为无价值的要求也抛弃了，司法解释逐步将其贬为一种形式犯。

2009年5月13日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售假药、劣药刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释［2009］9号）关于入罪的规定不仅将足以危害人体健康的标准大大虚化，在一些具体领域，对行为实质危害性的要求也轻而易举地摒弃。对于该司法解释，最高人民检察院时任副检察长朱孝清大检察官给出的说法是，其一，增加了“不应含有有毒有害物质而含有”的情况。其二，增加了4项标准，并且认为：“这几项都属于社会危害性比较严重，群众反映强烈，司法实践需要解决的情形。”其三，删除了“不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的”的规定。理由在于：“某一个药品不含有所标明的有效成分，是认定该药品是否为假药的条件。可能贻误诊治’，从司法实践来看，要界定、要认定是比较困难的，可操作性比较差，所以这次把这一项删除了。”实质危害性的要求再一次臣服于标准便利性的要求。甚或可以说，这一司法解释为后来的刑法取消“足以”一词打开了方便之门，并对后来规定的理解提供了错误的坐标。

如果从逻辑角度分析，显然这一新规定的内容既不周延也不协调。其在形式犯与实质犯之间左右摇摆，飘忽不定，导致该解释第3条定罪标准缺乏均衡。

第一，第1项的增加确实弥补了前一个司法解释的缺陷，但也进一步加深了对实质犯的确认。直接添加有毒有害物质比之前的“含有的有毒有害物质超过国家标准”显然更具有实质的危害性，药品的毒性本身更为明显。

第二，将“以孕产妇、婴幼儿、儿童或者危重病人为主要使用对象的”作为“足以”一词的标准本身就是十分情绪化的。即使我们不从结果无价值的角度来理解，也不从行为无价值的角度理解，而是将其仅仅作为一种形式犯意义上的解读，假药对人身的危害也似乎与对象没有直接关联性。当然，如果我们非要寻找合理性，也并不是毫无依据，因为这里的对象多与健康受到危害的紧迫性密切关联，尤其是针对危重病人和孕妇更为如此，但是问题在于，一旦认可这种合理性，这似乎又与结果的无价值结合在一起了。因为这里的危险很可能是一种具体危险，不经意之间概念又回到了原初，这是解释者本身所不愿意看到的。

第三，最为关键的问题是，第2、3、4项与第1项、第5项十分不兼容。是否构成假药无非只有两个分类：一是实质标准，即药对人体之作用；二是形式标准，即对假药的明确限定。而第2、3、4项在二者的夹缝中确立了新的标准，于是问题出现了，诸多完全不具有同质性的内容尤其是不具有同质性结果的行为被归纳到了一个“足以”之下，概念变成了任人打扮的“小姑娘”。其所产生的不确定性也是显而易见的一一种药品符合了形式标准，但又不属于第2、3、4项内容的，是否就可以不确定为犯罪了如果不能定罪，似乎意味着司法解释还是采取了一种实质性的标准。

诚如上述大检察官所称，司法解释出台的一个重要因素是解决界定的困难，但是，如果不考虑公平、公正，只是为了操作方便，则权利就成为被轻视甚至被无视的对象，更何况在假药犯罪中，现实显然并没有将第2、3、4、5项尤其是第5项作为一种例外来加以断定。果时永一制是首在当时的刑法中，生产、销售假药罪作为一种危险犯是一种客观实在，理论争论充其量无非是对危险的具体性或危险的客观性的偏好。只然而，上述司法解释除了第1项还要求客观的危险外，其他的规定已经将生产、销售假药罪贴上了形式犯的标签。

（三）司法解释的观念形式化促进了对立法的形式化解读

随着刑法修正案的修改，“足以”一词消失，导致上述的司法解释实际上失去了独特意义。于是，在传承的前提下，司法解释开始寻找新的视角。2014年9月22日，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条将原有的一些内容更改为从重处罚的条件，不再纠缠于假药危险的纷争，原有的某些规定也被作为从重处罚的标准。尽管逻辑上似乎更为通顺，但基本犯罪的形式性特征愈加明显。

这充其量只是解决了假药的具体危险问题，而并没有解决假药的客观危险性的问题。一经立法修改就急急忙忙地排斥假药客观危险的要求似乎只不过是一种对自身规范性的印证，因此只需要着重界定从重情节就够了，而不需要去界定假药。

然而，通过仔细分析会发现，成功地将某些原有的危险升格为“从重情节”并不能否定假药的客观危险要求。恰恰相反，我们甚至可以做出反向理解：其一，之所以对某些行为从重处罚，从罪刑均衡性角度考量当然是与犯罪的危害相一致的。而这种从重并不是否定成罪时药品的实质性危害，而是因为特定对象的缘故。其二，将原有的定罪情节作为量刑情节，恰恰说明将原来的成罪标准作为从重处罚的标准，所以成罪标准似乎也应该相应后移。从销售不合标准的药→销售具有客观危险的药特定对象、场合的从重情节三者之间显然是一脉相承的。如果将不合标准作为成罪的依据，则会导致客观危险性无地自容，导致定罪缺少一种有序性。其三，如果否定药品的客观危害性，从重情节失去了存在的意义。譬如，在上述的针对危重病人等紧急状态下，适用有效但不合规的药恰恰可能导致违法性的阻却，不仅不能作为从重情节，反而会失去基本的违法性依据。其四，从相应的法定刑来看，与修正前的刑法一样，对人体健康造成了实害的，被作为加重情节。而这些结果恰恰是以药品本身的客观危害为前提，因此，与此相对应，可以反推出基本情节需要药品本身客观危害性的存在为依据。否则将无法存在上述结果加重的情形。其五，对于药品客观危害性的判断在最新的司法解释中还可以找到一些间接的支持性理由。如该解释第14条规定:“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的‘假药’、‘劣药’难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验。”鉴定往往是针对药品的实质危害性而言的，包括是否存在有毒有害成分等，否则似乎没有多少需要鉴定的空间。是否“批准、是否取得“文号”显然与鉴定无关。

综上所述，笔者认为，修订后的生产、销售假药罪，虽然取消了“足以危害人体健康”的规定，但只是对于一种既遂标准的否定，并不足以得出取消假药的实质危害的结论。司法解释一方面基于功利性和便宜性的考虑，力图弱化对假药的实质性要求，但是又纠结于这种要求的不合理性因素，而采取了一种遮遮掩掩的态度。因此，尽管适用标准明确了，但是标准却是混乱的并且是有限的，大量的案例实际上在解释的范围之外，者的结论是，对于假药的判断应当坚持危险客观性的观点。所谓假药必须首先是一种医学标准的判断，要必须先在成分、效用的方面确定有害于身体健康或无助于人体健康。同时，这种医学标准的判断可以做适当的延伸，如药品无助于人体健康进而可能延误病情的情形。

三、相对违法性理论成为行为危险性判断的支点

如果说生产、销售假药罪司法解释的便宜性动机是一种客观的外在的促使罪名形式化的因素，那么后来的立法规定则成为促使人们加深形式化理解的内在因素。于是考量刑事违法的相对性就成为解决问题的重要支点。

（一）刑事违法相对性的基础:实质危害性的独立存在

生产、销售假药罪的认定涉及一个刑法与前置法如何衔接的问题。一般来说，行政法相对于刑法规定往往具有前置性的特征，这在生产、销售假药罪的法秩序序列中格外明显，属于罕见的刑法明示规定概念依据前置法规定的情形。正是这一明示导致了司法适用的困局，也为理论与实践的“懒惰”提供了庇护。对于明示条款如何理解，首先是刑事违法性判断是否具有相对性的问题。而这又涉及刑法中行为实质危害性的判断。对此笔者认为，从相对违法性理论来看，刑法中的实质危害性在定罪时必须要考虑（只不过有时在个别领域被明确限定而已，如危险驾驶罪等），因为前置法基于其管制范围以及处罚手段的特点，往往更注重违法的形式性。刑事违法相对性判断的独立性决定了其必然不能回避实质危害性，实质危害性成为违法性判断独立性于前置法独立性的重要依据。就生产、销售假药罪而言即使形式上符合了前置法的假药的范围，但当其却缺乏实质违法的时候，至少作为该罪认定是不合适的。其实刑法早就包含着对危害性的认可。《刑法》第13条“但书”就是一个有力的证明。这一“但书”的规定方式为:“情节显著轻微”+“危害不大”。但是显然，二者不是并列关系更不是选择关系。在实际的司法判断中，因为“情节显著轻微”已经超出了法律能够判断的范围，为确定实质危害性的评估要求提供了有力依据。而“危害不大”成为一个出罪的理由，有效反映了法律之外的社会需求，或者说使法律精神得到贯彻，此时危害性的意义开始体现。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:“销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在一个关于假药犯罪的司法解释中专门对“但书”条款进行了重申，显然并不是巧合或偶然。

（二）一元违法论所导致的问题

但是理论中也存在完全否定实质危害性的观点。有论者认为，在司法实践中，一种行为构成犯罪，实际上就是这种行为已经超越了他法而进入刑法之中，进而触犯了刑法的规定，因此任何犯罪行为具有两次性违法的特征。“不能简单地直接从刑法中寻找依据，而是应当首先从能否构成犯罪的这些刑法规定赖于建立的其他前置性法律当中去寻找。”笔者认为，二次违法是一个抽象的概念，二次违法性理论也是一个缺乏定式的理论，因为缺乏定式，其本身的合理性就不无疑问。在犯罪尤其是法定犯中，因为严重违背前置法进而可能进入刑法的领域是不言自明的，但不能就此归结为前置法的决定性因素。笔者认为，二次违法论本质上是一元违法论的一种表现方式。

前置法只是刑法适用过程中的参酌性因素一次违法与二次违法之间并不具有完全正相关的关系。同时，前置法所设定的体系、责任承担方式以及思维模式与刑法存在一系列本质性的差别，注定了二次违法并不必然依赖于一次违法，一次违法性在刑事认定中并不具有决定性，而民事规则的解释不能构成一种前置法的要素。尤其是当前置法的解释出现错误的时候，刑法更不能一错再错。

由于一元违法论对实质危害性标准的抛弃导致实践中出现一系列问题，这在生产、销售假药罪中表现得尤为突出:

一是两法衔接演变成了两法重合。如何确定责任出现了激烈争议。由于《药品管理法》与刑法假药犯罪的规定被理解为重合，所以司法机关在确定责任的时候，似乎只能直接进入刑事视野，但在处罚的时候往往基于公平的考量对犯罪网开一面。“生产、销售假药罪的最高刑为死刑，属于重罪，这在该罪的刑罚适用上应当有所体现。但实际情况并非如此，经对该直辖市已判决案件的统计，所判刑罚绝大部分为一年以下有期徒刑或拘役，甚至适用缓刑。在罚金刑适用方面，被告人一般都被处以100元至2000元左右的罚金。”“若所有生产、销售假药的违法行为监管都走刑事司法程序，一方面，针对目前我国生产、销售假药违法行为仍在一定范围内广泛存在的现实情况，将大大增加司法机关的诉讼工作量，给本来就十分紧张的诉讼资源带来更大负担；另一方面，如果生产、销售假药违法行为不分情节一律入刑，最后必然流于形式反而有损法律的权威。”于是，《刑法》第13条“但书”的规定成为最后的救济手段，通过“但书”条款做出变通处理，一些观点甚至对此进行了细化。这实际上还是从药品本身的实质危害性出发所得出的结论，回到了违法相对性的路数上。二是导致刑法的认定标准被虚置化。违法性一体化的结果并非是一个简单的法律之间竞合的问题，而且涉及实践中的适用标准竞合的问题。如果说违法一体化还比较抽象，那么具体适用标准的具体竞合导致刑法的适用彻底沦为附庸，这一点在交通肇事罪的认定中曾有深刻教训。交通肇事罪本身的立法规定并没有问题，但是后来的司法解释中将结果与责任并重。这可能主要是考虑到交通事故的发生往往与多方存在过错关系，并重考察有助于解决刑法中的因果关系问题或者说归责的解决。但问题在于司法实践中简单地将事故责任取代了因果关系乃至否定了客观行为要件的确定性，导致缺乏基础行为事实的情形都可以定罪。笔者就参与讨论过一个典型的但并没有被公开披露的案件。某甲夜间行车，路遇红灯而停下。数秒之后，被害人某乙驾驶摩托车在甲车后方与甲车相撞，导致某乙及后座的同伴1死1伤。后某甲驾车逃逸。经鉴定某乙发生事故时处于醉酒状态。最终基于多方面的原因某甲被认定构成交通肇事罪，基本理由就在于“满足”了司法解释的规定——1人死亡并承担主要责任。而设定责任的依据就是根据交通事故处理中的有关规定—“交通事故后逃逸的承担事故的主要责任”。这样的认定看似符合司法解释的规定，但从刑法角度来看是不可接受的。因为某甲在当时驻车状态，并没有实施任何行为，更不符合行为人违背交通运输管理法规“因而”发生交通事故的法律规定，也就说没有行为，更不存在行为与结果之间的因果关系，当然不能构成犯罪。即使从客观归属角度来看也难以入罪。刑事责任与事故责任尽管有一定的关联，但根本就不是一回事。刑事规范的内容要建立在刑法语言与符号体系之上而不是行政法上。就生产、销售假药罪而言，由于坚持一元违法论的思想指导，司法机关对于假药的认定事实上只能放弃刑事独立性判断，导致许多实质有助于维护健康乃至生命的行为被确定为犯罪，这与以行政责任替代刑事责任属于异曲同工。

（三）相对违法性及其合理性所在

其实，一元违法论的观点并非是一种新的观点。很早以前，日本学者前田雅英就对其中的问题进行了梳理，并将主张前置法的违法性与刑事违法竞合的观点归纳为违法一元论，将主张违法性判断可以在两个领域相对独立判断的称为违法相对论。此外，还可以归纳出一种观点，即违法独立性的理论——由于各个法域的目的与法律效果各不相同，导致该效果的“作为要件的违法性”的内容自然不同。“直接主张不同法域之间的违法性判断是＇相对＇的，要更为明确且妥当。”在笔者看来，刑事违法性判断的独立性这一点并不难以理解，因为刑法虽然作为保障法和最后法的存在，形式上具有违法的终极性特点或者说具有二次性特征，但实际上并非总是如此。在刑法中，许多犯罪本身就是“出礼而入刑”，并非“出法而入刑”，此时刑事的违法的一次性特征是明显的。只是或者尤其是涉及行政犯的时候两法衔接的问题凸显，尤其是国家对于秩序的保护向更多领域渗透的时候，衔接的问题会愈加突出那么是否就可以据此否定刑事违法性的独立判断呢？这里我们必须首先看一看前置法的内在价值。行政法都是围绕着行政机关的权力本位，以秩序行政为中心来构建，也就是说，其基本职能就是对行政方面秩序的维护。尽管近些年来行政法学中，存在管理论、控权论以及平衡论三种行政价值取向，尽管不断附着新内涵，但这并不能否定行政法作为一种管理法的基础性特征，所谓的控权实际上只是法律基本价值的体现而已。正如刑法以惩罚为基本表现但不能否认刑法的控权价值一样，行政法意旨与刑法本身相去甚远。

否定一元违法论的理由可以基于以下具体方面:

1.法律的独立性的必然。刑法独立性是由刑法法益的独立性所决定的。当然，对于法益论，从来没有一个稳定的确定的概念，“李斯特将法益定义为生命自身产生的‘人类的利益’，但也未能更清楚地说明，哪些利益应该受到刑法保护，哪些不能……若扩大到普遍法益（比如公共利益对于正确执行程序、宗教法秩序、证书的可靠性的要求），这一概念只表明了量刑时的基本思想。”为了说明其具有实质性的内容，罗克辛甚至归纳了9条被广泛认可的法益具体化的原则。其实，历史性与稳定性之间的矛盾被夸大了，尤其是当刑法变动不居的时候，法益的确定性被很大程度上削弱了。但这种削弱并不能否定稳定性本身。其实，即便是在雅各布斯等反对刑法立法法益的学者那里，也并不否认刑法独立性利益保护的存在，其只不过是以另外一种方式呈现而已，如魏根特就提出了用合比例性原则代替法益保护原则的设想。而合比例原则尽管并非旨在为权利与法益的冲突提供直截了当的标准，但其提供了一个基本的程序和标准之标准的合理程度为刑事处罚的合适性提供了路径。通过平衡具体行为的相关因素与法益之间的重量，寻求不同的法律适用的独立性依据。譬如，基于合比例原则，美国最高法院经过判例的不断归纳，针对言论领域归结出了“清楚而现实的危险”（clear and present danger）、“言论附加”（speechplussymbolic speech）以及“真实恶意”（actual malice）等规则，进而对诽谤行为入罪给出了合比例性的标准。这样的思路其实在其他行为定罪时同样比较合适。不仅刑事责任判断的独立性会得到许多支持，行政法领域责任判断的独立性同样也会得到支持，行政比例原则本身就是行政法中十分重要的原则，其明确要求行政行为实施时应当考虑行政目标和相对人权益保障的平衡。我国行政法中行政比例原则也常有体现，如《行政处罚法》第4条规定:“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”这种合比例的要求也有自觉防止刑法的提早侵入的功能。但是，实践中并非泾渭分明，这在中国的两法衔接的争议中可见一斑，刑法甚至将案件不移送的行为上升为犯罪来处理。但是，我们不得不承认，行政法在很多时候责任的认定与其行为的界定是匹配的，行政执法人员更多的是从实质角度来判断是否应当移送。譬如，《药品管理法》规定了多种处罚方式，而这些处罚实际上是对行业秩序管理的应对方法，是一种对于违法形式的关联性的应对，最终落实为行政取缔或行政禁止，而这些方式更倾向于是一种具体的行业管理方式有些方法的实质处罚性特征并不明显。由此反推，其所对于假药的界定以及相关违法行为的界定具有行业秩序因素，自然难以成为刑事违法性的标准。

事实上，《药品管理法》明确将假药分为两类一种是“实质”的假药，即《药品管理法》第48条第2款的明示的假药；另一种是“形式”的假药—第48条第3款规定的“按假药论处”的药品。之所以划分两种分类，乃便宜主义的思想使然。尤其是第二类“按假药论处”的规定，属于行政法对于假药的拟制，其应有之义在于——该类药品并非假药，但是其对药品管理秩序的违反也是存在的，因此应当属于药品管理法的范围，但可以通过停产整顿或者禁止一定期限从业的方式来解决。所以，这种行政法中的拟制规定只是基于该法特殊需要的考量，这样的考量根本不适合作为刑法认定的决定性因素。刑法在确定范围的时候在依据《药品管理法》的前提下，应该独立作出一些判断，而不能一股脑地照单全收。

2.独立性判断的丧失也产生了一些新的问题，譬如，《关于办理危害药品安全刑事案件若干问题的解释》第14条规定，假药认定由负责药品安全管理行政执法的药品监督管理部门负责假药的鉴定。于是出现了一个鉴定意见的中立客观性问题。笔者认为，实践中关于鉴定的中立性的争议只是一种结果，刑事司法对于假药判断独立性的丧失才是内在原因。行政法意义上的假药的认定者、执法者成了刑法中假药的认定者，正如交通肇事最终行政处理方面的责任鉴定成了刑事责任的标准一样，都是一元违法论支配的产物。

3.公法中的个人利益正在得到应有的重视。行政法长期以来对于公共利益和管理秩序放到了极高的位置。个人利益和公共利益的关系缺乏平衡性但是目前这种情况正在得到改观，“现阶段的行政法所需要解决的一个重要问题就是怎样对公共利益和个人利益之间的关系进行协调，怎样在维护公共利益的同时最大限度地对个人利益进行保障。所以，在处理公共利益和个人利益两者之间关系时，要尽可能确保两个方面之间的协调，对公共利益和个人利益进行处理的一个关键之处就在于对两者进行平衡兼顾”。在行政法都开始强调二者之间平衡的时候，意味着在对假药认定时候开始更多地关注如何限制权力，如何防止武断认定假药对个人利益带来的损害。刑法则往往涉及基本的人权保障，因此这种平衡应当更加重视，而不是成为行政权武断形式的随从，更不应该随意将行政权的的触角大肆向刑法蔓延。

4.反向的一元违法性是存在的，这也是相对违法性的“相对性”的表现。从反向标准来看，因为行政犯属于一种管理意义上形成的犯罪，所以在前置法不认为违法的前体下，刑法就缺乏处罚的依据。从这一个意义上来说，前置法又具有一定的决定性。所以相对违法性的提法是比较合理的。

其实无论是一元违法论，还是相对违法伦抑或多元违法伦，从整体的法律关系角度来说这一区分可能比较有意义，譬如是否可以通过实质的违法性取代可罚的违法性的问题探讨，但是针对各罪而言，有时意义就并不十分明显。在生产、销售假药罪中，无论是从可罚的违法性的角度出发还是从多元违法性的角度出发，其实际的结论应该是相同的。

（四）生产、销售假药罪作为个罪的实质违法性衡量

具体落实到生产、销售假药行为在刑法中的认定，其不仅表现为一个相对违法性的问题。而且还涉及实质违法性的要求。相对违法性只是为了说明严重违背行政管理行为入刑，却无法说明如何入罪、入何罪。关涉药品最为直接的至少可能涉及三个罪名一—生产、销售假药罪，非法经营罪以及生产、销售伪劣产品罪。于是，对于生产、销售假药罪是否属于形式犯就成为区分此罪与彼罪的考量因素。

“在行政取缔法规之中，从保护法益的必要性出发，命令或禁止一定的行为，只要形式地违反这一规定即予以处罚，存在着这样的所谓直罚规定（比如《日本食品卫生法》第75条）。直罚规定是规定了对于各自的法规所直接保护的法益引起了间接危险的犯罪，该犯罪即是形式犯”（但是这里的形式犯在中国二元处罚体制的语境中是不合适的即使在日本，“完全没有法益侵害性的行为不能成为犯罪。表面上看，可以看作是形式犯的犯罪类型，也应该理解为只有在发生了危险性的场合才受到处罚”。所以，笔者认为，形式犯的实际结果是落足于行政取缔和行政禁止，因此在中国更应该表达为一种通常意义的行政处罚。从形式犯和实质犯相区分的角度来说，将生产、销售假药罪作为行为犯是一种不求甚解的解读，其将形式与实质不加甄别扩大了入罪的范围。“将某种犯罪理解为所谓行为犯的场合，一旦行为完成则被告人的无罪辩解就难有机会获得认可；而将所谓的行为犯理解为抽象危险犯（或者是实害犯），就为被告人预留了通过反证不存在危险或者实害而出罪的空间。这是本文主张的最大实益所在。”生产、销售假药罪是实质犯，违规生产药品在不具有抽象危险或者说实质危害性的时候，被作为犯罪对待，其实就是在刑法中对形式犯直接承认的结果。

生产、销售假药罪最初是作为危险犯的概念提出的。也就是说，作为行为犯还是危险犯的区别不在于对药品真假的界定上，而在于对其行为样态的界定上，从危险犯演变为行为犯，这似乎已成为公论。

对于将行为犯与危险犯并列作为不同既遂形态的划分方法，实际上已经有学者进行过一些批判。如有观点认为:“险犯和实害犯解决的是犯罪成立条件的问题，行为犯和结果犯解决的是犯罪既未遂的问题。两组概念针对的是不同角度的问题。因此，不能简单地认为，危险犯等于行为犯，实害犯等于结果犯。危险犯完全可能是结果犯，如放火罪，实害犯也完全可能是行为犯，如侵犯公民住宅罪。”

在笔者看来，尽管对这一问题存在认识的分歧。但有一点我们似乎是应当接受的:“认识上的误区，都源于没有正确区分和界定行为犯、结果犯与危险犯、实害犯两组概念。通常的所谓行为犯，少数应直接理解为实害犯外，多数应理解为抽象危险犯。”笔者认为，是否将行为犯一定要理解为抽象危险犯必然存在巨大争议，但是其实质的合理性在于，在中国的二元化架构的处罚模式中，如果缺乏了实质性危害的要求不仅会导致行政罚与刑事罚界限的模糊甚至竞合，还会导致刑法中的罪名之间包括法条竞合的理论出现一系列混乱。由此，生产、销售假药罪被界定为实质犯更为合理，如果药品不具有实质危害性，其充其量是对行政管理秩序的违反，而这种行为本质上就是属于一种违背国家规定的经营行为或者就是生产、销售一般的伪劣产品的行为。

四、法益保护的绝对性对可罚性的除斥

陆勇一案发生后，有网络评论认为:“法律是真的无情的！有时真的是害人性命的东东！陆勇这个人如果遵守法律早死了！若不是仿制药的帮助他连触犯法律的机会都没有，对于每个人的性命来说法律就是个屁！”网络语言虽然粗俗但揭示出了另外一种形式的“安提戈涅之怨”。专业人士则表达得有些文绉绉:“如果一个公认的善举受到法律的惩罚，必然不能体现法律的正义。”其实无论是粗俗还是文雅，来自各方的声音所要表达的内涵都是一样的一至善之举不应该以罪罚作为报应因为至善最终归结为权利。诚如德沃金所认为的:“社会是个体互补的世界观的共合体。所有的个人都拥有个体价值和善念。众生能够生活在共同体的原因是因为秉持的重要利益和价值是相同的。但对这些利益或价值达成共识时，他们倾向于通过抽象权利的方式来表达，然后寻求各种制度和实施程序来加以保护。”

（一）善的报应不是刑罚

生产、销售假药罪所保护的是什么法益？这是一个十分值得深究的问题。当某种药物无损于人体健康甚或是有助于人体健康、有助于维持生命体征的时候，作为犯罪是否合适？（对此，尽管最高司法机关发现其中存在诸多问题而对定罪进行了些许松动，但并不构成实质性的限制）。于是我们不得不回到刑法立法意旨的高度来评判。生产、销售假药罪作为一个罪名存在甚或是一种法律的定在，其根本价值何在？刑法中的损害原则此时处于何种地位？首先应当回到法律的报应性特征中来思考。尽管许多学者对报应论进行了攻击，报应作为刑法大厦的基础满目疮痍，但实质上并没有被撼动。至少针对主要的犯罪类型而言，犯罪本身就是一宗恶行。“犯罪的最古概念—犯罪是一种涉及重要结果的行为。”尤其是对基本权利的侵犯，只有违反规范才有可能上升为犯罪。善是一个共合体共识的内容，也是一个基本的自我的目的，善的行为只受到人的内心的支配，而不应沦为刑法领域的惩罚对象。这就是黑格尔所说的“国家的法律不可能想要及到人的心意，因为在道德领域之中，我是对我本身存在的，在这里暴力是没有什么意义的。”法律在于维护抽象的生命权和健康权，而生命权与健康权又是社会共合体中的共同信守的伦理的浓缩，所以不应该成为恶行渊薮。

康德是报应的提倡者，他将命令区分为自然法则、道德法则和法律法则。在他看来，不同于自然法则的自由的限制就是一种道德法则。如果这些涉及自由的方式表达为外在的行为以及行为本身的合法性问题，其就表现为一种法律的法则。无论是外在的自由一合法性还是内在的自由一伦理性，都有着共同的基础，都被理性的法则所决定。“不论是从外在的或内在的意志行为来观察自由，它的诸法则（一般来说，它们作为纯粹实践的理性法则，用以决定意志的自由活动），必须同时是意志作出决定的内在的原则，虽然这些法则可能不会总是按照这种关系来考虑的。”也就是说，都必须满足绝对命令的要求。一项绝对命令就是一项规则。作为一种自由构成的道德的权利，其不是偶然性的、任意的，而是由我们的理性先验地、无条件地施加于我们的内心因此法庭或者法官的作用只是在于被授权去认定是否合法。而这种合法性最先基于行为的道德表现和德行。“如果这个判断又规定了关于这种道德行为的法律后果，那么，这个判断就是合法的或有效的；否则它便仅仅是一种裁定或宣告而已。一个享有法权的人一单个人或集体被授权去判定行为是否合法，他就是法官或法庭。”

就刑法角度而言，报应来自损害。损害包括多重含义:（1）延伸的或衍生的损害；（2）对利益的阻挠、阻碍或破坏；（3）超出平衡利益造成的不法行为。刑法意义上的损害“其内涵应当是含义二与含义三的交叉部分:不法行为对利益的阻碍，以及阻碍利益的不法行为，才是对损害的适当理解”。也就是说，其必须是以限制自由的存在为基准点。从结果无价值论来看，行为不构成对自由的限制，则相应的犯罪不能成立。即使从行为无价值理论来看，由于违法性的本质被定位于社会伦理规范违反，所以其行为违法性的个性特征并不明显，会获得与结果无价值理论同样的结论。此外，一般情形下，维护法秩序的价值可能具有终极性，这主要是针对犯罪的类型以及罪刑的均衡性而言的，但是在一些具体场合中，法秩序并不具有终极性，或者说不法的定性超出了利益平衡的要求，就难以被界定为刑法意义上的损害。这与法律的报应特征具有种属关系。虽然在很长时期内很有影响。法秩序的要求无法与法律的原则（包括伦理原则、宪法原则等）相抗衡，假药犯罪就是适例。过分强调法律是一种命令，强调秩序的重要性，容易陷入实证主义思想的泥沼。“对生命和重大健康安全对公民而言具有绝对价值，决定了法律（包括刑法）应当对该法益进行’绝对’保护。”绝对的保护类似于绝对命令，其排斥了刑法报应的可能性。在药品犯罪中，人的健康与生命是具有终极性的，因此更倾向于具有违法阻却性的特征。这一问题并不令人费解，就像报应理论并不深奥一样。

刑法的适用必须与基本的伦理相对应，尤其是就出罪角度而言，符合绝对精神或者说至善的是不构成犯罪的，此时法律必须满足更高的正义或者说更高的目的性的需要。拉德布鲁赫公式所揭示的意蕴就在此。其实我国刑法适用中也不乏其例。譬如对于羁押期间怀孕的妇女不适用死刑就是一个基于伦理的正当性对法律突破的绝佳实例。

“生存需要”与“司法权威”并非截然对立。其实可以通过把握刑法乃至宪法的原则而开拓视野，通过解释方法的精进而自圆其说。只不过司法机关多了一种实证主义法领域的淳朴，少了一份担当意识而已。也正因为如此，倒是陆勇彰显出一份侠义之心:他在被释放回到家中以后，向他寻求帮助的人们仍然络绎不绝，陆勇本人也表示仍然会通过其他方式帮助他们。之所以面临法律的处罚仍然对代购无怨无悔，就是因为心中至善在支撑，这实际上就是另外一种方式对安提戈涅所喊出的对“更高的法律”的遵循。

（二）基于报应规则的具体分析

康德认为，判断一个行为是否受到法则的约束，务必要遵循三个递进的准则:（1）要只按照你同时也能成为普遍规律的准则去行动；（2）不论是谁，在任何时候都不应把自己和他人仅仅视为工具，而应该永远看作自身就是目的；（3）全部准则通过立法而和可能的目的王国相一致，如像自然王国一样。罗1尔斯从四个步骤来解释这个公式的内涵:未士人

（1）在C的条件下，为了产生Y，除非Z，我想做X；

（2）在C的条件下，为了产生Y，除非Z，每个人都想做X；

（3）在C的条件下，为了产生Y，除非Z，好像遵守着一条自然法则一样（好像这个规律通过自然本能根植于我们身上的），每个人都总想做着X；

（4）我们把第三个步骤中的“好像”自然法则与现行的自然法则结合起来（因为这些法则已经为我们所理解），旦这种新结合到一起的自然法则有了充分时间发挥作用，我们便尽最大努力来揭示自然秩序将是一个怎样的秩序。

结合主题，这样的规则似乎可以这样演绎:

在生病的情形下，每个人愿意买到治病的药，除非通过正常途径无法买到等效的药，否则不会违背秩序性的规定。

命题一:在刑法禁止个人销售药品的情形下，规则一般并不被反对。除非我不是病人，否则我迫切希望能够及时地买到治病的药品。尽管这看起来只是病人的一种渴望，但由于每个人都是潜在的病人，实际上这就是每个人的渴望。此时法律的禁止性规定就与每个人的免于匮乏的自由相冲突，对于秩序的违背不具有伦理可谴责性。

命题二:在刑法规定为犯罪情形下，有助于生存权力存续的事由基于秩序的违反，具有可罚的不特定性。一旦只要在无害的情形下，大家都能够认可一点:将该行为确定为一种犯罪或者说严重犯罪是没有意义的。譬如，除非药品具有实质危害性，否则其就只是一个违反秩序的行为与生存权形成实质性的对立。

如果以上几个命题都能够得到认可。上述的生产、销售假药罪的困惑会变得相对较为清楚。也正是因为这样的逻辑，事实上，在我国的刑法实践中，一些不具有资格销售药品的行为最终多被依照非法经营进行处理。譬如，在上述张士华销售假药一案中，被告人张士华在未取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽华源等公司购进药品后，在上海市浦东新区川沙新镇虹桥村从事药品批发活动，该行为最终被确定为非法经营罪，仅仅根据药品是否具有批准文号来界定犯罪的性质而忽视了行为本身，形式的不同被解读为质变。“又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”等同的价值应该拥有等同的效益。一个行为之所以成为犯罪绝不应该仅仅为一种国家的命令，法律的命令应该是依据自然的命令。犯罪本质上是一种道义的报应，其次才是成为一种法律的命令。

也正是因为这样的逻辑，事实上，在我国的刑法实践中，一些不具有资格销售药品的行为最终多被依照非法经营进行处理。譬如，在上述张士华销售假药一案中，被告人张士华在未取得《药品经营许可证》的情况下，从安徽华源等公司购进药品后，在上海市浦东新区川沙新镇虹桥村从事药品批发活动，该行为最终被确定为非法经营罪，仅仅根据药品是否具有批准文号来界定犯罪的性质而忽视了行为本身，形式的不同被解读为质变。“又按定在说，犯罪具有在质和量上的一定范围，从而犯罪的否定，作为定在，也是同样具有在质和量上的一定范围。但是这一基于概念的同一性，不是侵害行为特种性状的等同，而是侵害行为自在地存在的性状的等同，即价值的等同。”等同的价值应该拥有等同的效益。一个行为之所以成为犯罪绝不应该仅仅为一种国家的命令，法律的命令应该是依据自然的命令。犯罪本质上是一种道义的报应，其次才是成为一种法律的命令。

（三）基于法条本身的对应性分析

回到法条本身去分析。生产、销售假药罪被规定在《刑法》分则第3章的破坏社会主义市场经济秩序罪中。尽管就整体而言，该章客体表达为对市场秩序的保护，但这一部分原因是条文归类的需要，并不周延。首先，市场秩序是一个大的概念。市场管理是市场秩序的稳定和发展所必须的，但并不意味着管理本身就是一种市场秩序。尤其对刑法而言，该章犯罪主要应该表现为对市场秩序本身的一种侵犯，而不是主要表达为对行政管理的侵犯。其次，其中的一些犯罪不仅仅表达为对市场秩序的一种侵犯，而是表达为一种对特定领域产生的一种实质性危害，生产、销售伪劣商品罪这一节最为突出。在该节犯罪中，第一个罪名一生产、销售伪劣产品罪一为一个兜底性的罪名，或者说涵摄了所有伪劣产品罪的罪名中的违背市场秩序法益部分，并且规定了相对较为适中的法定刑，其核心意义在于将生产、销售伪劣产品的行为作为一种行政犯来加以规制，根据对于纯粹秩序的违背程度架构起2年以下有期徒刑直至无期徒刑之质量对价的惩罚体系。

然而，在犯罪中存在超出或脱离秩序违反之要素，正因如此，刑法中设定了包括生产、销售假药在内的诸多法条，在这些法条中，针对不同的对象设置的不同的罪名和法定刑，其暗含之意在于对违背市场秩序的行为在刑法意义上进行了加工。这意味着生产、销售假药罪所侵犯的法益本身已经超越了市场秩序本身的范畴，直接进入人身安全领域。

在刑法中，犯罪可以表现为对两个方面的侵犯:一是秩序，包括国家安全秩序、公共秩序、经济秩序、社会监管秩序等；二是权益，主要表现为人身法益与财产法益等。而其中人身尤其是生命与重大健康无疑是最为基础也是最为重要的，是所有个人法益乃至是个人其他安全法益存在的基础。这种法益保护的绝对性决定了生产、销售假药罪存在的特异体质。一方面，药品的基本机能在于治病救人，对人的生命和健康的维护具有实质性的意义。另一方面，具有实质危害性的假药不仅无助于生命和健康的保全，反而存在戕害的结果，因此对具有实质危害性行为的严厉处罚无疑与保护具有绝对性的生存的自由具有同样的价值归属。问题的特殊性在于，如果生产、销售的是对人体健康和生命具有正相关作用的药品则同样与人身法益的保护具有正相关的作用。这与其他犯罪的表征显然存在着很大区别。以与此罪最具有相似的生产、销售有毒有害食品罪为例，除了二者行为方式的相似性之外，其同属生产、销售伪劣商品罪中的特别法条，而且二者所侵犯的法益都既涉及安全法益，更是涉及人身健康乃至生命。也正是因为如此，二者之间的法定刑也十分类似。刑法修正之后，甚至二者的行为特征都雷同。但是笔者认为，尽管如此，生产、销售假药的特异性仍然十分明显:药品的适用是一个人体从危机边缘走向机能正常的过程，是维护生命的关键因素，“假药”也可能有助于健康甚至可以挽救生命；食品的摄入只是一个维护正常的过程，是维护生命的基本因素，伪劣食品是对健康的侵犯或无助于健康的维护。因此对于食品的毒害性不一定坚持一种实质性的标准，选择一个形式上的标准是可以接受的，只不过需要对解释方法的精巧构思。笔者想要得出的结论就是，有毒有害食品于人体无益，所以定罪标准可以放宽，而所谓的“假药”可以救命，所以不可轻易入罪。

五、结语

“抗癌药代购第一人”案以一种令人意想不到的方式收场，也导致该案折射出来的法律问题没有得到最终解决。直白一点说，只不过一种悲情因一个人入狱将导致数百人的生命面临即时的威胁—对出罪起到了重要作用。司法机关巧妙地规避了法律与更高目的冲突选择，回避了解释手段的贫乏，从亮化的角度来说，是从报应的角度出发的结果公正。然而，“这种技巧性的应对方式，极大弱化了该案可能产生的正面示范价值。”在该案中，司法机关自始至终，都不曾宣示出明确的价值立场，这意味着，代购（或代销）抗癌药一类的行为，其法律定性和违法风险与以往并无任何不同。这种“技巧”对个案而言并非乏善可陈，但类似的其他被告人却没有陆勇般幸运。如果仍然有许多人在做“善事”而又仅因违反行政秩序构成犯罪（而不是仅仅被行政取缔或行政处罚），那么刑法必将成为被人嘲笑的对象，判决的权威性也将不复存在。

当人们仍然需要在守法和求生之间进行抉择的时候，且不说面临生命之虞的人们会怎么选择，至少，相关的法律工作者应该反省立法或者司法的过程，因为问题还在那个地方。